“一裁终局”视野下的“或裁或审”仲裁条款效力问题研究丨德恒研究

一、引言

一裁终局是商事仲裁制度的一项基本原则，即裁决作出后当事人不能就同一纠纷再次申请仲裁或者向法院起诉或者上诉¹。与我国民事诉讼实行的四级两审制度相比，一裁终局是仲裁的主要特色之一。我国《仲裁法》第九条规定：仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。从我国仲裁法立法背景来看，是否要实行一裁终局的制度，立法之时是有争议的。有的认为，由于我国仲裁机构的实际状况和人员素质，一裁终局很难保证当事人的利益。但，多数认为，协议仲裁即意味着当事人自动放弃通过诉讼解决争议的权利，一裁两审不符合当事人的意思自治原则，也不符合仲裁快速及时解决争议的本来含义，也不符合国际惯例²。

所谓或裁或审条款也称或裁或诉条款³，是指合同中争议解决条款同时约定争议通过仲裁或诉讼方式进行，或者约定既可以通过仲裁进行，也可以通过诉讼进行。另外还可能出现的一种情形是，构成完整合同文件的不同部分或不同文件中分别约定了仲裁及诉讼，例如A文件约定仲裁，随后B文件又约定诉讼，在两者没有正当替代理由之时，易被认定也构成或裁或审条款。此外，有条款会约定仲裁不成的可诉讼，此种条款也往往被认为是或审条款的一种。

传统上，一般认为仲裁和诉讼都是两种纠纷解决方式，但这两种方式性质上是相互排斥的。选择了诉讼就排除仲裁，选择了仲裁则排除诉讼⁴ 。因此，“或裁或审”的仲裁条款无效。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（简称《仲裁法司法解释》）第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”因此，当事人约定或裁或审的，即既约定仲裁，又约定可以诉讼的，此种条款无效。例如，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民辖终1181号裁定书即认为，当事人约定“可向上海松江法院起诉或申请仲裁”，该或起诉或仲裁的约定依法认定为无效。

值得注意的是，虽然依据《仲裁法司法解释》第七条或裁或审的仲裁条款无效，但从司法实践来看，关于此种条款的争议并非因此而消失了。实务之中，法院对此的裁判结果并不一致。那么，如何看待司法实践之中这种混乱现象，如何正确理解“一裁终局”以及“或裁或审”的仲裁条款，值得深入研究。

二、仲裁条款无效的法律规范分析

（一）《仲裁法》立法意图解读

关于仲裁条款的构成要件，《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示。对此，全国人大常委会法制工作委员会在其编撰的《中华人民共和国仲裁法律释评》一书之中指出⁵：有的仲裁协议写道，因履行合同产生的争议，应提交仲裁机构仲裁或者向法院起诉...这不是本法所说的请求仲裁的意思表示。

关于仲裁条款的效力，《仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

因此，从《仲裁法》立法沿革以及法律条文本身的文义解释来看，或可以得出的结论：（1）当事人约定可以将纠纷“提交仲裁机构仲裁或者向法院起诉”的，不属于请求仲裁法意义上的仲裁意思表示，此种条款本就不属于仲裁条款，自然谈不上仲裁条款效力问题。（2）仲裁条款无效的法定理由只有三项，但法律本身并未规定违反一裁终局的仲裁条款无效。

（二）最高人民法院对“或裁或审”的仲裁条款的态度

《仲裁法》颁布后，1996 年 4 月 18 日最高人民法院在《致广东省高级人民法院<关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函>(法经[1996] 110号)》之中指出：双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉， 按照本院有关司法解释， 该仲裁约定无效。在《最高人民法院关于宁波市中级人民法院受理的中岛道代诉何爱兵、宁波江北杰美科微电教业厂、吴向洋民间借贷纠纷一案所涉仲裁条款效力的请示的复函（民四他字[2004]第47号）》之中，最高人民法院也认为：合同中的仲裁条约定任何一方均可向仲裁机构申请调解或仲裁，也可向法院起诉，该仲裁条款在约定通过仲裁解决纠纷的同时，并没有排除法院管辖。当事人通过仲裁解决纠纷的意思表示是不明确的，应当认定该仲裁条款无效。

2004年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（征求意见稿）》⁶，其中第七条规定：当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。但是，最终《仲裁法司法解释》第七条没有采取这一草案的思路，而是规定此种条款无效。对此，最高人民法院研究室、民四庭编撰的《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》一书指出，其理由是：（1）仲裁和诉讼是两种纠纷解决方式，但这两种方式性质上是相互排斥的，选择了诉讼就排除仲裁，选择了仲裁则排除诉讼；（2）当事人对仲裁和诉讼均做选择的，说明其意思表示不确定；（3）此种条款容易在司法实践之中引起混乱，原则上认定无效比认定有效好。

三、“一裁终局”与“或裁或审”的关系之辨析

如上所述，《仲裁法》本身没有将违反“一裁终局”作为仲裁条款无效的理由，而且《仲裁法司法解释》第七条认定此种条款无效，并不是因为其违反了一裁终局原则。那么，“一裁终局”与“或裁或审”的关系到底是如何呢？

对此，在内蒙古吉祥煤业有限公司与天津冶金集团贸易有限公司买卖合同纠纷管辖权异议案之中，最高人民法院（2013）民二终字第81号裁定书认为：双方虽然约定了任何一方可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，但同时又约定任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。这样的约定不符合 “仲裁实行一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，该约定无效。在江苏金厦建设集团有限公司、山西谊融房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书（（2019）最高法民终279号）之中，最高人民法院认为：双方虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式，故该仲裁条款无效。在北京市第三中级人民法院审理的（2015）三中民（商）特字第12982号案之中，法院也认为，双方关于争议先提交仲裁委员会进行仲裁，若一方不服该裁决，则再到法院提起诉讼的约定违反了仲裁一裁终局原则，故该仲裁条款应认定为无效。

但是，实务之中有不少法院对此做出过不同的裁判。例如，北京市第四中级人民法院审理的（2019）京04民特382号案之中，法院认为：虽然双方协议第九条约定以仲裁方式解决争议，又于同一条款约定仲裁无法解决时可向人民法院起诉，但从表述内容、顺序看，双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为属于《仲裁法司法解释》第七条的仲裁协议无效的情形，也未违反“一裁终局”的仲裁法基本原则。在杭州市中级人民法院（2019）浙01民特326号裁定书之中，法院也认为：从本案整个仲裁协议条款的内容来看，当事人约定争议提交仲裁的意思表示明确，不存在或裁或审的双向选择，其中所谓可向法院起诉是在仲裁“未有结果时”之后，即使这部分约定违反一裁终局而无效，也不影响前述关于提交仲裁的约定的效力。在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终929号案、长沙市中级人民法院（2020）湘01民终1122号之中，法院都表示过类似的观点，即：双方对于仲裁与诉讼的选择是有先后顺序，并不违反一裁终局的基本原则，不影响双方关于仲裁解决纠纷的意思表示。该条款合法有效。

再如，上海市第一中级人民法院（2020）沪01民辖终780号裁定书认为：

本案所涉《并购财务顾问服务协议》约定 “首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决”，对于仲裁方式和诉讼方式之间明确了仲裁优先，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，并不具有“或裁或审”的选择的特点，故本院对该仲裁条款的约定予以认定。对于双方当事人进一步约定“若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决”，不符合《仲裁法》关于“仲裁实行一裁终局”的规定，应认定该约定为无效。本案应提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。

因此，对比上述法院的案例可以看出，关于或裁或审条款，或者约定“仲裁不成可由法院诉讼解决”的，最高人民法院并不认可其效力。但是，实务之中，不乏有法院对此采取区别对待的态度。即，此种条款对于仲裁与诉讼的选择是有先后顺序，不存在或裁或审的双向选择，即使这部分约定违反一裁终局而无效，也不影响其中关于提交仲裁的约定的效力。

四、结论

综上，当事人约定争议由XX仲裁机构解决，并约定仲裁后就同一纠纷再向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼的，此种协议违反一裁终局原则，但其既不是仲裁协议，也不是或裁或审协议⁷。从《仲裁法》以及《仲裁法司法解释》立法本意来看，其否定或裁或审条款的效力的理由不是因为其违反了一裁终局原则，而是这种条款缺乏确定的提交仲裁的意思表示。而且，从合约解释的角度来讲，就“仲裁不成可诉讼”的争议解决条款而言，没有必要整体认定其无效。对此，可参考最高人民法院（2016）最高法民辖终285号案，该案之中法院认为：在没有禁止性规定的情况下，应最大程度上尊重当事人的意思自治，对条款中仲裁或诉讼管辖约定的效力分别作出认定，约定部分无效的，并不当然导致争议解决条款整体无效。因此，就约定“仲裁不成可诉讼”的条款而言，既然当事人约定了仲裁与诉讼的选择先后顺序，那不妨认可其中关于仲裁解决纠纷的意思表示，只是不认可仲裁不成后去诉讼的约定的效力。

参考文献：

[1]宋连斌、黄保持：《违反一裁终局原则对仲裁协议效力的影响:基于中国实践的实证分析》，载《国际法研究》2017年第1期，第111页

[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局编：《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第14页

[3]林一飞：或裁或审条款的效力，可见于：
http://www.sjzzc.gov.cn/html/ziliao/lilun/2016/0314/2523.html

[4]最高人民法院研究室、民四庭编：《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第71页

[5]全国人大常委会法制工作委员会在编：《中华人民共和国仲裁法律释评》，法律出版社1997年版，第37页。

[6]可见于
https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/07/id/125211.shtml

[7]宋连斌、黄保持：《违反一裁终局原则对仲裁协议效力的影响:基于中国实践的实证分析》，载《国际法研究》2017年第1期，第127页

本文作者：

   彭先伟 

  合伙人

彭先伟，德恒北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。E：[e-mail]

   吴亚男 

   业务合伙人

吴亚男，德恒上海办公室业务合伙人、律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。E：[e-mail]

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